□　劉　新　萇冬梅

　　基本案情

　　2016年11月22日，建筑勞務(wù)公司與總承包公司簽訂《分包協(xié)議》，約定總承包公司將其承包的杭州某小區(qū)項目中的部分工程分包給建筑勞務(wù)公司，約定待總承包公司與業(yè)主進(jìn)行結(jié)算后再進(jìn)行《分包協(xié)議》的結(jié)算，不再要求單獨結(jié)算或超合同約定支付。2019年9月2日，總承包公司以其就建筑勞務(wù)公司分包上述工程已支付款項超額為由向法院起訴返還，起訴金額11210786.30元，同時申請財產(chǎn)保全，實際凍結(jié)了建筑勞務(wù)公司銀行賬戶內(nèi)的存款11210786.30元。后法院因總承包公司與業(yè)主尚未進(jìn)行最終結(jié)算，以無法確定是否超付為由駁回了總承包公司的訴訟請求。2021年2月3日，建筑勞務(wù)公司起訴總承包公司，要求其賠償錯誤保全導(dǎo)致的損失。

　　焦點問題

　　本案的爭議焦點在于總承包公司提起訴訟并申請保全建筑勞務(wù)公司賬戶的行為，是否侵犯了建筑勞務(wù)公司的權(quán)利，是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行賠償。申請訴訟保全是當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，是為了保證將來作出的判決得以執(zhí)行，或為了避免財產(chǎn)遭受損失，人民法院經(jīng)申請或依職權(quán)對訴訟標(biāo)的物或與案件有關(guān)的財物采取的一種強(qiáng)制性措施，當(dāng)事人提出財產(chǎn)保全申請，人民法院依法裁定，行為本身不具有違法性，但是為防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，不當(dāng)?shù)負(fù)p害其他人的合法權(quán)益，法律也規(guī)定了錯誤保全應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)姆珊蠊?，即《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定，申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失。

　　該規(guī)定雖然籠統(tǒng)，但也明確了賠償損失的前提是“申請有錯誤的”，但對于何為“申請有錯誤的”，不同法院也有不同理解，有的認(rèn)為審查財產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛，應(yīng)當(dāng)以申請人主觀是否存在過錯為條件，錯誤申請財產(chǎn)保全造成被申請人財產(chǎn)損失的行為，屬于《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定的行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，屬一般侵權(quán)，在構(gòu)成要件上應(yīng)以申請人主觀上存在過錯為要件之一。也有的認(rèn)為敗訴即為有錯誤，即“申請有錯誤”是指申請行為本身存在錯誤，是一種事實狀態(tài)上的錯誤，不以申請人主觀存在錯誤為條件。

　　上述案件中，法院認(rèn)為雙方在庭審中均確認(rèn)總承包公司與業(yè)主尚不具備結(jié)算條件，故假使確實存在超付情況，總承包公司也無權(quán)要求建筑勞務(wù)公司返還，在此情況下，總承包公司以其內(nèi)部核算存在超付可能為由提出訴訟，凍結(jié)建筑勞務(wù)公司的銀行賬戶，致使建筑勞務(wù)公司的存款11210786.30元無法自由使用、收益，總承包公司存在主觀過錯，構(gòu)成申請保全錯誤，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

　　案件提示

　　目前司法實踐中被申請人在保全錯誤損害責(zé)任糾紛案件中的敗訴率很高，對于“申請有錯誤的”判斷標(biāo)準(zhǔn)不一是主要問題，也存在著舉證困難的情況，除非案件中存在虛假訴訟等較為容易判斷的重大錯誤，否則想要證明申請人的主觀過錯比較困難，所以有些案件在審理過程中也會適用無過錯責(zé)任原則，也就是“敗訴即有錯誤”。即使認(rèn)定了“申請有錯誤”的前提條件，保全損失的賠償標(biāo)準(zhǔn)也沒有明確具體的法律依據(jù)，如凍結(jié)銀行賬戶存款的，可能以款項被實際采取保全措施期間的貸款利息扣減該期間產(chǎn)生的活期存款利息予以計算。這種對財產(chǎn)保全錯誤與賠償標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定不明確的情況，使得保全錯誤損害賠償糾紛案件的判決結(jié)果往往不能得到當(dāng)事人的認(rèn)可，這在一定程度上影響了財產(chǎn)保全制度的社會效果。

　　作者單位為北京展達(dá)律師事務(wù)所