□　劉　新　萇冬梅

　　基本情況

　　2016年1月20日，科技公司與工程公司簽訂《建設(shè)工程施工總承包合同》，約定將某商務(wù)中心項目發(fā)包給工程公司施工。之后，工程公司將商務(wù)中心項目全部轉(zhuǎn)包給承包公司，承包公司向工程公司支付管理費。2017年年底，商務(wù)中心項目竣工驗收，但科技公司遲遲未與工程公司進行結(jié)算，工程公司也未與承包公司進行結(jié)算。承包公司將科技公司及工程公司訴至法院，要求兩方就工程款支付承擔連帶責任，主張對商務(wù)中心項目工程享有優(yōu)先受償權(quán)。

　　焦點問題

　　本案的爭議焦點在于承包公司作為轉(zhuǎn)包合同關(guān)系中的實際施工人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

　　2021年實施的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十五條規(guī)定，與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。法律規(guī)定相關(guān)主體享有優(yōu)先受償權(quán)的重要前提條件是和發(fā)包人簽訂合同，而本案中承包公司與科技公司并沒有直接的合同關(guān)系，從合同主體角度就排除了承包公司享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的可能性。最高人民法院民一庭在2019年編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書中記載，《2011年全國民事審判工作會議紀要》明確，因違法分包、轉(zhuǎn)包等導致建設(shè)工程合同無效的，實際施工人請求對建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)不予支持，同時強調(diào)2019年實施的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十七條是在該意見的基礎(chǔ)上以司法解釋明確了實際施工人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，地方各級人民法院有關(guān)實際施工人享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的意見，凡是與本解釋有悖的，應(yīng)當立即自動停止。明確了轉(zhuǎn)包、違法分包的實際施工人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

　　律師提示

　　實踐中有觀點認為，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于行使主張工程款的權(quán)利，那么根據(jù)法律規(guī)定，實際施工人可以主張代位權(quán)，同時應(yīng)當賦予實際施工人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。實踐中雖有不同傾向，但根據(jù)最高人民法院最新的意見表述，基本上否定了實際施工人通過行使代位權(quán)以主張優(yōu)先受償權(quán)的意見。

　　2021年實施的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條規(guī)定，實際施工人根據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。該條款延續(xù)了2019年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十五條的規(guī)定，但將“行使到期債權(quán)”擴大到“行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利”，優(yōu)先受償權(quán)是否屬于“該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利”，最高人民法院曾有表述。2020年7月，最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導小組主編的《民法典合同編理解與適用》出版，該書在合同編關(guān)于代位權(quán)相關(guān)法條的陳述中表明，從權(quán)利是附屬于主債權(quán)的權(quán)利，如擔保物權(quán)中抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、保證以及附屬于主債權(quán)的利息、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)等。此處將建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)歸于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條規(guī)定的從權(quán)利，具有債權(quán)人可以通過代位權(quán)訴訟的方式主張優(yōu)先受償權(quán)的意思，但對于實際施工人能否通過代位權(quán)訴訟的方式主張優(yōu)先受償權(quán)并未進行明確答復。

　　作者單位為北京展達律師事務(wù)所