□　劉　新　萇冬梅
 

　　基本情況

　　2010年9月30日，礦冶公司與設(shè)計(jì)院公司簽訂《某電石項(xiàng)目動力站EPC總承包合同》（以下簡稱《總承包合同》），約定由工程總承包方設(shè)計(jì)院公司承擔(dān)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、實(shí)施，業(yè)主礦冶公司保證按照合同約定的時(shí)間和方式向總承包方支付最終合同金額，項(xiàng)目總價(jià)控制目標(biāo)暫定為31億元。

　　2011年1月24日，業(yè)主礦冶公司、總承包方設(shè)計(jì)院公司經(jīng)過招投標(biāo)程序與承包方電力建設(shè)公司簽訂《施工合同》，約定由電力建設(shè)公司承包上述《總承包合同》中A標(biāo)段1#、4#機(jī)組主體及部分輔助工程土建和安裝工程施工，合同總價(jià)為31874萬元。

　　2011年3月，電力建設(shè)公司與技術(shù)公司簽訂《分包合同》，約定將上述《施工合同》中的土建工程交由技術(shù)公司進(jìn)行施工。上述合同簽訂后，2011年4月1日技術(shù)公司開始施工，項(xiàng)目于2013年2月26日竣工驗(yàn)收。后各方因工期、工程價(jià)款等問題產(chǎn)生爭議，技術(shù)公司將礦冶公司、設(shè)計(jì)院公司及電力建設(shè)公司訴至法院，認(rèn)為《分包合同》因違反禁止分包方再分包的規(guī)定而無效。

　　焦點(diǎn)問題

　　本案的爭議焦點(diǎn)在于電力建設(shè)公司將工程分包給技術(shù)公司的行為是否屬于違法分包，對應(yīng)的《分包合同》是否有效。一審、二審法院經(jīng)審理后均認(rèn)為電力建設(shè)公司的分包行為不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，《分包合同》合法有效。

　　本案中，礦冶公司為項(xiàng)目的發(fā)包方即業(yè)主，其與設(shè)計(jì)院公司簽訂《總承包合同》，約定由設(shè)計(jì)院公司作為項(xiàng)目的工程總承包方，承包模式為EPC總承包，但設(shè)計(jì)院公司僅有工程設(shè)計(jì)資質(zhì)，沒有工程施工資質(zhì)，因此雙方作為聯(lián)合招標(biāo)人對案涉A標(biāo)段1#、4#機(jī)組主體及部分輔助工程土建和安裝工程進(jìn)行招標(biāo)，電力建設(shè)公司中標(biāo)，礦冶公司、設(shè)計(jì)院公司與電力建設(shè)公司共同簽訂《施工合同》，將案涉A標(biāo)段1#、4#機(jī)組主體及部分輔助工程土建和安裝工程交由電力建設(shè)公司施工，電力建設(shè)公司實(shí)際為案涉項(xiàng)目的施工總承包方，而非分包方，電力建設(shè)公司將其中標(biāo)工程分包不屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款第（四）項(xiàng)規(guī)定的“分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包”的情形，且《施工合同》中約定經(jīng)業(yè)主礦冶公司及工程總承包方設(shè)計(jì)院公司的同意，電力建設(shè)公司可以分包部分工程，也不屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款第（二）項(xiàng)規(guī)定的“建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成”的情形。

　　另外，就整個案涉電石項(xiàng)目動力站工程而言，機(jī)組設(shè)備的安裝、運(yùn)轉(zhuǎn)、實(shí)施是電力工程施工的核心及合同簽訂的主要目的，設(shè)備機(jī)組的采購和安裝在工程造價(jià)中所占比重亦高于土建工程，因此電力建設(shè)公司負(fù)責(zé)實(shí)施的設(shè)備機(jī)組采購和安裝是案涉工程施工的主體工程，而技術(shù)公司承接的工程范圍為A標(biāo)段工程項(xiàng)目中的土建工程，并非核心和主體工程，技術(shù)公司亦具備相應(yīng)的土建施工資質(zhì)，不屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款第（三）項(xiàng)規(guī)定的“施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位”的情形。

　　律師提示

　　EPC（Engineering Procurement Construction，設(shè)計(jì)、采購、施工）承包模式不同于施工總承包，是指承包方受業(yè)主的委托，按照合同約定對工程建設(shè)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購、施工等內(nèi)容實(shí)行全過程或若干階段的總承包，是工程總承包的模式之一。

　　EPC模式的工程總承包既包括工程的設(shè)計(jì)，也包括工程的施工，投標(biāo)主體一般僅有設(shè)計(jì)資質(zhì)或僅有施工資質(zhì)，因此EPC模式存在聯(lián)合體投標(biāo)的情況，即設(shè)計(jì)單位和施工單位共同投標(biāo)、分別負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)和施工，也存在本案的情況即由設(shè)計(jì)單位投標(biāo)后與業(yè)主再進(jìn)行共同招標(biāo)確定施工單位。施工單位中標(biāo)后是否可以再就其承包的工程進(jìn)行分包的問題，目前實(shí)踐中的觀點(diǎn)是要判斷分包的工程是否屬于主體工程，如果是主體工程則分包行為違法，分包合同無效，但如果分包的工程僅為附屬、非主體工程，則不違反法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定分包行為有效。至于如何區(qū)分主體工程、附屬工程，需要結(jié)合工程的實(shí)際情況，考量工程實(shí)際用途、工程造價(jià)占比等因素才能予以確定。

　　作者單位為北京展達(dá)律師事務(wù)所